而拆迁因为是民事法律行为，双方地位是平等的，要贯彻意思自治原则，这样一来好像拆不拆业主有决定权，但是条例又通过政府的裁决和强制执行来保障了其强制性，这样一来又不像民事法律关系，而更像一种行政法律关系。《条例》恰恰是通过将本属于公权力的国家征收权让渡给商业机构的情况——比如授权给“取得房屋拆迁许可证的单位”进行强制拆迁。正是因为条例所构造的这样的三角关系，将商业征用混同于国家征用，使开发商摇身一变成为“拆迁人”，也就意味着开发商在某种程度上已获得了一种超越了民事法律关系的行政权，原来平等的“商业征用者”与“被征用者”的关系，也因此变成了“行政拆迁代理人”与“被拆迁人”的关系。《条例》在事实上变成了一个披着“行政”外衣的民事法规。

三、解决问题的办法

具体的解决办法应该是，在《条例》中明确区分公共利益征用和商业性开发的区别，并且严格界定公共利益的范围。对商业性开发，因属市场行为，应由开发商在城市用地规划范围内，向政府提交申请，并提供相应的开发方案，经政府审查后，发给开发商收购某一区域的批文，由开发商与房主自主协商，待开发商与各房主全部达成收购协议后，向政府提供协议书副本，交纳土地出让金，这时政府才发放拆迁许可证。这时，开发商拆迁的是自己的房屋，还和来拆迁难，钉子户之说。

总之，通过修改《条例》来理清征收与拆迁的复杂关系，使市场交易行为与公益征收相分离，就必须改变现在的房地产开发用地供应机制，让公益拆迁成为征收，让非公益拆迁成为市场交易，把国家的归于国家，把市场的交给市场。

四、《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的司法强拆

新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台后，最大的一个亮点就是司法强迁的规定，在原有的《城市房屋拆迁管理条例中》，虽然也规定了司法强迁的内容，但是和行政强拆并行的。此次新法中的司法强迁就成了强拆的唯一，是中国法治的一次进步，也展现了大众对司法的一种期待，期盼着司法对行政的一种制约，将司法强拆作为保护公平正义的最后一道防线来设计，这无疑是法治观念和制度上的一大进步。然而，司法强拆过程如果是真正起到制衡行政决定的作为，是否会被行政所左右，还应试目以待，在这里笔者的担心有以下几点：

首先，在基层政权中法院的政治地位的失衡，而可能造成司法强迁的不能。由于政府首长和法院院长的党内地位的差异，从而导致两者实际地位的不同，政府首长必须是同级党委的副书记，而法院院长一般是党委委员。这样一来，地方法院在同级党委、政府眼中就是政府的一个职能部门，可以随意向法院下达各种命令，从而使司法制衡流于形式，不敢对政府申请的拆迁行为进行认真的审查。其次，司法的权威的不足，媒体和大众的过度关注，将可能使法院频繁地被推向围绕拆迁而展开的复杂、剧烈利益博弈的风口浪尖。再次，法院现有的人力、财力、物力不足以独立行使强迁的职能，不得不依靠行政力量，这就是不能造成新的事实上的行政强迁，法院他就不可避免地成为行政的工具，成为事实上行政强拆的助手。

虽然现阶段司法拆迁困难重重，但就法治进程而言，司法的参与必竟意味着社会主义法治的进步。

总之，新条例中的司法强拆的单一模式，代表了一种法治的进步，值得等待。不过，这种制度还需完善和巩固，拆迁思维必须改变。如果政府拆迁思维不改变，就是取消行政拆迁，也难免司法强拆被行政化。

如果真的要让司法强拆能发挥作用，必须满足两个条件。一是法院能依法独立审查行政机关的强拆申请而且必须是实质性审查。如果只是在形似上走过场，法院就成了政府的拆迁办；二是法院在具体执行强拆中，方式上应合乎法律规定，尽可能人性化，对基本人权加以保障。如果仅仅将强拆的执行权力交给法院，而不将强制执行是否合法的审查权交给法院，难以发挥法院对非法征收的司法监督，如不能对强制执行的合法性进行审查，不仅不利于防范和根治各种非法拆迁而引发的社会矛盾，而且必须降低法院的权威，进一步激化政府与人民之间因拆迁而引发的矛盾，不利于社会和谐与稳定。

必须正视基层政权组织中司法能力的不足，而导致司法强拆的不能。可采取司法允许制度，确立政府申请，法院裁决，政府执行、法院监督的强制拆迁模式，以缓解司法压力。这种由司法下达许可令，由行政机关自己强迁的方法，起到了司法审查和约束的作用，又解决了司法强拆，人、财、物不实，无力执行的问题。把法院从直面当事人的强拆，变为审、执分离机制，成为中立机构，使法院可远离风口浪尖，真正驶入法治的港湾。

（作者单位：黑龙江省伊春市中级人民法院）