《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称条例）自2001年11月颁布以来，已在全国行政司法领域实施11年了，是司法机关和行政单位处理城镇拆迁类纠纷适用的主要法律依据。随着我国现代化建设进程加快，特别是在城镇化过程中，在棚户区改造、居民拆迁过程中产生了大量矛盾纠纷。以黑龙江省伊春市两级法院为例，2011年全市法院通过诉讼和调解方式处理拆迁类案件达370余件，案件量照比上一年激增41%。人民法院在依据《条例》处理这些纠纷的过程中，出现了许多与新形势新情况不相适应的问题，司法实践表明，《条例》已滞后于形势发展。2010年12月7日，北京大学法学院五位学者，向全国人民代表大会常务委员会提出对《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）进行审查的建议。北大教授的“上书”，则将公众的目光聚焦到了法律制度的层面。纵观网上评议，对现行《条例》持否定态度的人大致有违宪说、抵触说、自动废止说三种观点。笔者作为从事行政审判多年的法官，通过大量的司法实践，也觉得《条例》确有修改必要，但对以上三种观点却不敢苟同。下面仅就三种观点的错误之处和《条例》修改的必要性谈一点个人浅见。

一、对违宪说、抵触说、自动废止说三种观点的批驳

首先，我们看违宪说，持此观点的人认为，2004年宪法修正案规定：“国家保护私人财产不受侵害”，宪法第十三条第三款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以以法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给与补偿。据此认为《条例》中所规定的拆迁并不是为了“公共利益”，与宪法规定不一致，因此违宪。

我们应该看到，宪法所规定的是，为了公共利益可以征收或征用公民的私人财产，而不是只有为了公共利益才能征收或征用。《条例》所规定的拆迁是为商业开发而设定，两者规定的前提不一样，《条例》的内容也就不存在违宪之说；再者，这里所说的拆迁和征收或征用也不是同一概念，“拆迁”是国务院为了商业开发的需要，而按市场运作的方式，赋予开发商取得他人土地产权的行为。

其次，我们看抵触说，持此观点的人认为，《物权法》第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，《立法法》第八条第六款规定，“对非国有财产的征收只能制定法律”。这里，持抵触说的人重点强调了征用必须依照法律的权限和程序而为。据此认为，由于《条例》仅为行政法规，无权规定和征收或征用相同行为。通过以上观点分析，我们已经知道了“拆迁”与“征用和征收”概念的不同，“征用和征收”必须是法律规定，而“拆迁”由于是商业行为可以由行政法规规定；再者，《物权法》与《条例》规定的拆迁主体也不一样，《物权法》所规定的征收或征用主体是政府，而《条例》所规定的拆迁主体是开发商；第三，两者的救济手段也不同，政府如与被征用者发生争议，应由司法机关裁决，而开发商与被拆迁人的争议是由行政机关来裁决的，因此抵触说也是站不住脚的。

再次，我们看自动废止说，持此观点的人认为，《物权法》是上位法，它的颁布自然导致《条例》的效力丧失。诚然《物权法》是上位法，但是学过宪法的都知道，由于制定的机关不同，法律效力自然不同，就算《条例》的内容与之相抵触，按照宪法规定的人大常委会的权限，也只能由全国人大常委会以法定程序撤销，而不是人大常委会的法律一出台，国务院的法规如相抵触，便自动废止。况且，通过以上分析《条例》并无抵触之处，也就更谈不上自动废止之说了。

二、《条例》出现问题的根源

笔者以为，问题的根源应该是《条例》未对公益拆迁和商业拆迁加以区分，并且政府将本应由其掌握的行政权力变相地授予了拆迁人，从而导致民事法律关系与行政法律关系的混淆。

虽然行政法学界对征收、征用的概念界定尚存争议，但是我国《宪法》第十条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在第十三条第三款又一次明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，征收、征用就是国家为了公共利益的需要，根据法律强制取得集体或公民个人不负缴纳义务的财产权利，并给予正当补偿。

而《城市房屋拆迁管理条例》第一条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”第二条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”这是对条例目的和适用范围的规定，从这两条规定来看，条例的制定并不是要试图设定征收、征用，也并不是试图成为征收、征用的法律依据。而且，条例全文没有一处提到公共利益目的，如果是要设定征收、征用不可能不提公共利益为目的这个前提条件。笔者指责条例未对公益拆迁与商业拆迁加以区分也正是基于此。征收应该是一种国家主权行为，征收法律关系的主体只能是作为国家代表的政府与作为业主的被征收人。可见，从立法意图上来看，拆迁条例所规定的拆迁并不等于征收；从法律位阶上分析，拆迁条例也无权规定征收。